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完善我国公司强制清算制度的法律思考
文章来源:本站原创  发布时间:2013-01-02

【内容提要】由于《公司法》未对公司强制清算程序作出规定,导致债权人、股东的合法权益没有得到保障,影响了公司退出机制的作用,一定程度上危及了市场经济秩序。作者在此借鉴域外公司法的规定就完善我国公司强制清算制度从四个方面作了具体阐述:一、强制清算应由法院组织;二、申请法院强制清算的申请人;三、强制清算的情形;四、关于强制清算的程序。

【关键词】?? 强制清算????股东????债权人

公司的清算是指公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序。根据我国《公司法》第191条的规定,公司除因合并或分立而解散外,其余原因引起的解散,均须经过清算程序。实质意义上,设立清算程序的目的是对公司债权人利益、公司股东和社会经济秩序的保护。从我国公司法的规定来看,公司清算有自愿清算、强制清算和破产清算。《公司法》第191条后半部及第192条所规定的清算为强制清算,为两种情形:一是公司自愿解散后逾期不成立清算组时,债权人可以申请法院指定人员组织清算组。法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员进行清算。二是《公司法》第192条规定的命令解散的情形,即当公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭而解散的,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。简言之,一为法院组织的强制清算,另一为主管机关组织的强制清算。但应当看到,公司法对法院如何组织清算、是否对清算组监督以及如何监督,债权人在清算中的地位及作用、主管机关在责令关闭后何时组织清算等等未作出规定,导致审判实践中法院无法组织强制清算,主管机关也未履行组织强制清算的义务,债权人、股东的合法权益没有得到保障,影响了公司退出机制的作用,一定程度上危及了市场经济秩序。笔者在此借鉴域外公司法的规定就完善我国公司强制清算制度发表以下看法。

一、强制清算应由法院组织

《公司法》第192条规定的主管机关命令解散而由主管机关组织清算制度,该法没有规定主管机关命令解散公司何时组织清算,应当说是一立法缺陷;从实践来看,也几乎没有一个主管机关去组织清算,可以说该条是公司法一个失败的条款。在实践中,该条又成为许多公司逃避债务的护身符,最引起争议的就是公司被工商行政管理机关吊销营业执照后的清算,国家工商行政管理局已明确表示公司登记机关不负责对被吊销营业执照公司的清算。由于无人清算,某些恶意的公司借机逃债,或股东私分财产,或仍继续经营,在司法实践中由于认识不足,许多法院以《公司法》第192条为由,驳回债权人对被吊销执照公司的起诉。因此,亟需对此类公司的清算作出规定。从现实来看,在公司法未修改的情况下,最高法院可作出司法解释,参照《公司法》第191条的规定,可由利害关系人向法院申请指定清算组强制清算。从长远来看,笔者认为,该条宜取消,除法律另有规定外,一律由法院组织强制清算。由法院行使对公司强制清算的管辖显然比主管机关组织的清算、公司股东的自行清算更具公开性与公正性。笔者所主张的强制清算制度类似于我国台湾地区的公司特别清算制度,特别清算制度是法院依职权或利害关系人申请命令公司开始的一种清算制度。我国香港地区的公司法也把公司强制清算的管辖权划归法院。由法院组织强制清算的目的有:一是我国目前公司清算制度的缺陷之一是清算人行使清算职权时无任何监督机制,债权人无从了解整个清算程序的进展。当前公司清算极不规范,损害债权人利益的行为得不到相应控制,强制清算制度借助于法院干预对清算活动予以审查,以公开、透明的程序维护债权人利益。二是有利于交易安全,公司由法院组织强制清算后,避免了公司仍从事经营活动,从而保证了交易方的安全,维护了市场经济秩序。三是在股东不能自行清算的情况下,尤其是股份有限公司解散后由法院组织清算,有利于保护股东的合法权益。

目前,人民法院受理的案件已越来越多,如将强制清算的管辖权一律划归法院,在一定时间内确实使法院不堪重负,但从司法最终裁决原则以及我国已入世的背景来看,为保护股东、债权人的合法权益以及市场经济秩序的顺利进行,人民法院应当受理这类案件。

二、关于申请法院强制清算的申请人。

公司法第191条规定在公司解散后逾期不成立清算组的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员,进行清算。至于股东是否可以申请法院强制清算,法律未作规定。实践中,股东向法院申请强制清算的情形逐步增多,但人民法院对股东申请强制清算表现出审慎的态度,一般会以无法律依据为由驳回股东的申请。笔者认为,把股东排斥在申请强制清算的主体之外不符国际惯例。德国、日本及我国的香港、台湾均规定了股东可申请法院指定清算组成员进行强制清算。仔细分析一下第191条的规定,该条关于强制清算制度的规定仅是从保护债权人的合法权益来考虑的,未考虑到股东的权益。实践中,股东之间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾经常出现,当公司解散后,有的股东要求清算,而有的股东拒绝清算,股份有限公司的股东大会甚至不能召开确定清算组的组成人员。由于股东不能申请强制清算,股东之间的纠纷无法解决,公司的财产任意流失,或少数股东控制着公司财产剥夺其他股东的权利,股东的合法权益没有得到很好保护。因此,法律必须设立救济渠道,明确股东可作为申请强制清算的主体,以弥补立法的缺陷。从目前情况来看,可由最高法院作出司法解释,适应司法实践的需要。

除债权人和股东可作为申请主体外,笔者认为,主管机关也可以作为申请主体。公司被主管机关责令关闭后,为维护债权人的合法权益,主管机关可申请人民法院组成清算组进行强制清算。

至于公司本身能否成为申请主体,笔者认为,一般情况下,公司可通过自愿清算的程序达到清算目的,但在实际中并不能排除公司股东在自愿解散后有关自愿清算达不成协议而却达成由法院强制清算的协议的情况出现,故从完善立法的角度出发,宜将公司本身作为申请的主体。我国《香港公司条例》第179条就规定了公司本身可以向法院提出强制清算的申请。

三、关于强制清算的情形。

根据我国公司法第190条、第191条规定,债权人申请强制清算的情形有以下两种情形,一是公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时;二是股东会议解散。当然前提条件是逾期未成立清算组。可以看出,我国规定的范围比较窄,现实中,公司出现解散的情形而又不解散的现象比较突出。那么,出现哪几种情形而公司又不解散的,法院可以依申请强制清算呢?笔者认为,香港公司法的规定可以作为参考。《香港公司条例》第177规定,在下列条件下,公司可由法院清盘;1、公司已作出特别决议,由法院清盘;2、公司在其成立为法人时起1年内未营业或停业达1年;3、成员人数不足2人;4、公司无力清偿债务;5、公司章程大纲或章程细则规定的解散事由已经发生;6、法院认为将公司清盘是公正的。依据判例,下列情况可视为符合公正标准:(1)公司成立的目的达不到或丧失。在此情况下,只有成员才能提出清盘申请(2)公司的成员之间出现僵局致使公司无法经营下去(3)公司经营活动非法或是以欺诈为目的(4)公司没有真正的业务而仅是一虚设机构(5)公司的实质是合伙性质,将合伙经营解散是恰当和公平的。。笔者认为上述第四项规定的公司无能力偿还债务作为情形之一,笔者觉得还是按破产程序处理更较为妥当。因此除上述第四项外,其余均可作为我国法院对公司强制清算的情形之一,当然,具体表述时可依据公司法的规定作一变更。笔者结合我国的实际情况,归纳出以下几类强制清算情形:一是公司法规定的公司章程规定的营业期限届满的和股东会会议决定解散的;二是股东会决议由法院强制清算的;三是公司成立的目的达不到或丧失的;四是公司股东人数低于法定最低人数的;五是公司注册登记后六个月内不开业,或者开业后自行停止营业超过六个月的;六是主管机关命令公司解散的,包括工商行政管理机关吊销法人营业执照的。理由笔者在本文前面已陈述。七是裁判解散。我国公司法没有关于裁判解散的规定,但从现实来看,有必要设立裁判解散制度。一般来说,当公司经营有显着困难或重大损害时,或者公司财产管理和处分显着失当,危及公司的存续或有其他不得已的事由时,法院可根据股东的申请,裁定解散公司。应当说,股东之间出现僵局,致使公司无法经营下去时,裁判解散不失为一种救济渠道。

至于因自愿清算发生障碍是否可以申请强制清算,笔者以为可参照我国台湾的特别清算制度,法院可以依股东或债权人申请强制清算,但不限于台湾特别清算制度规定的仅限于股份有限公司的清算。自愿清算发生障碍一般表现为公司财产关系复杂,或帐簿混乱,导致清算难以进行,此时法院可依申请强制清算。另外,台湾特别清算制度还将有债务超过公司资产之嫌的列为特别清算的原因,此点可值得我们借鉴,当自愿清算中公司的负债有虚假、或对公司资产有意低估等嫌疑情况时,规定债权人只要有合理的怀疑即可申请法院强制清算,此举有利于保护债权人的权益。

四、关于强制清算的程序。

公司法第191条仅仅规定人民法院受理债权人申请指定清算组成员,但对法院如何组织清算未作出规定,导致法院受理这类案件后无法操作。同样,公司法第192条也是一个原则性条款。这也是我国立法不注重从程序上保护实体权利的缺陷。强制清算程序包括法院操作程序和清算组清算程序。对清算组清算程序可参照自愿清算的规定,第一是公告和通知债权人,催报债权;第二是清理公司财产、编制资产负债表和财产清单;第三是收取债权,清偿债务;第四是分配剩余财产;第五是清算完结。笔者在此着重就强制程序中的法院如何操作、法院如何监督以及债权人在强制清算程序中的作用等方面作一探讨。

(一)关于强制清算的管辖与受理。

申请组成清算组对公司进行强制清算的案件从诉讼法上讲属于特别程序案件。公司法未对此种案件的管辖与受理作出规定。笔者认为,地域管辖宜由被清算公司所在地人民法院管辖。对级别管辖的划分,考虑到强制清算中有可能转为破产程序,不妨参考破产案件的管辖规定,即以公司登记管理机关的级别确定管辖,也就是说基层人民法院管辖县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记公司的强制清算案件,中级人民法院管辖地区、地级市(含本级)以上工商行政管理机关核准登记公司的强制清算的案件。个别案件的级别管辖,可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第39条第1款和第2款的规定办理。当然,如果以后破产法对案件管辖有新的规定的话,强制清算案件的管辖则应作相应的调整。

强制清算案件由申请人向人民法院申请,申请人必须要提交相应的证据,人民法院在接到该申请后,可参照民诉法第112条的规定,应当在七日内决定是否立案。人民法院如认为不符合受理条件的,则应裁定不予受理。申请人如不服的,可在收到裁定之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

人民法院受理强制清算后,法院应以何种程序审理。笔者以为,公司的强制清算一般都涉及到债权人、股东的合法权益,法律关系较为复杂,为慎重,此种案件法院一般应组成合议庭进行审理。但如公司(仅指有限责任公司)的财产有可能低于50万元人民币时,法院可决定适用简易程序由法院指定一名法官独任审理,以节约有限的司法资源和清算成本。

人民法院决定受理后,如有被申请人的,可将申请书副本送达给被申请人,被申请人可以在15日内提出书面异议。依笔者之见,法院裁定是否组成清算组进行强制清算,必须要经过听证程序。听证程序的设立可让申请人与被申请人在法官面前充分地举证与质证,并陈述意见与辩论,有利于保障申请人双方合法权益,也使法院的裁定体现了直接言词原则,杜绝了暗箱操作。该裁定一经作出,即发生法律效力,申请人与被申请人不得上诉,但可赋予双方复议权。

(二)关于清算组组成人员的指定。

我国公司法第191条规定了自愿清算的清算组组成人员,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由股东大会确定人选。公司法第192条则规定了清算组由股东、有关机关及有关专业人员组成。那么强制清算中,人民法院从哪些人员中指定清算组成员?是否应参照第192条的规定从股东、有关机关及有关专业人员中组成?这是一个值得探讨的问题。笔者以为,人民法院可以从股东、董事或有关机关或有关专业人员中指定清算组成员,这有利于法院根据案件的不同情况来自由裁量。一般来说,法院应从股东、董事和有关专业人员中指定,无必要从有关机关中指定人员。理由在于从我国破产案件审理的实践来看,法院从政府有关部门中指定清算组成员存在着很大的困难,由于被指定人员不代表他自己,他是被单位派来的,对清算工作没有一点积极性,政府部门没有实质上的配合。而且,从政府有关部门中指定有关人员体现了政府干预的倾向,不符市场经济的要求,在清算中最需要的是懂清算知识的有关专业人才如会计师、审计师、律师等等,专业人员由于在清算中与公司、股东没有利害关系,有利于保证清算活动的公开与公正。但笔者在此并不绝对排斥从有关机关中指定人员作为清算组成员,在公司被有关主管机关命令解散的情况下为有利于清算,可指定该机关的人员作为清算组成员。另外,鉴于我国存在国有独资公司或国家控股的公司,为防止国有资产流失,法院必须指定有关机关的人员组成清算组。

法院指定股东、董事为清算组成员,一般是鉴于公司的股东会确定的人选,在公司的股东会不能确定的情况下,董事并不能作为指定人选,法院必须指定股东为清算组成员,因为股东本身负有清算的义务。那么法院指定的人数为多少适宜?从公司法规定的自愿清算来看对清算股东的人数均未作出限制。笔者认为可参照公司设立人数的规定,结合公司资本性的特征,有限责任公司由出资额最多的两名以上股东,股份有限公司由股份最多的五名以上股东为清算组成员,如出现上述人员死亡、监禁等情况,不能履行清算义务的,可依出资额或者股份多少依次递补。至于清算股东人数的上限,依笔者之见,有限责任公司的清算股东限定为10人以下,股份有限公司的清算股东限定为20人以下。法院裁定指定清算组成员,可在股东中指定一人为清算组组长,具体负责清算组织工作。人民法院指定的股东或清算组组长拒不履行清算义务的,法院可予以罚款,如造成债权人损失的,还应向债权人负赔偿责任。

(三)关于强制清算裁定生效后的法律后果。

法院裁定组成清算组后,会产生一系列的法律后果。首先,公司必须停止与清算活动无关的经营活动,与清算活动相关的经营活动只能由清算组代表公司进行;其次,与公司相关的诉讼活动由清算组代表公司进行。至于针对该公司的执行程序和保全程序是否应中止,法律未作出规定。有人认为,强制清算程序不是破产程序,无需参照破产的规定中止强制执行程序和保全程序。笔者认为,由于强制清算是法院组织的,维护了绝大多数债权人的合法权益,不能为了少数债权人的权益,而执行或保全公司的财产,从而妨碍清算的顺利进行。我国香港公司条例第183条就规定凡公司正由法院清盘,在清盘开始后针对公司的产业或物品而施行的任何扣押、暂押、财物扣押或执行程序,在各方面均属无效,西方各国的公司法也作了类似规定,因此,强制清算程序裁定一作出,针对公司的强制执行程序和财产保全程序应中止。

(四)关于法院如何监督清算程序。

设立强制清算程序的目的之一在于法院监督清算程序,从而保障清算的顺利进行,有利于维护债权人的利益。法院如何监督,则是一个空白。一般来讲,强制清算程序中的法院监督体现在以下几个方面,一是在清算过程中,法院可以随时命令清算组报告清算事务与财产状况以及其他清算监督上的必要调查,如清算中有不当行为,则可要求清算组纠正其不当行为;二是在强制清算程序中,如清算组成员本身有碍清算事务的进行,法院根据利害关系人的申请或依职权将清算组成员解任;三是在强制清算程序中法院为保全公司财产的需要,可以依职权或依利害关系人的申请,可以采取相应的保全措施。四是程序性审查清算结束后的清算组清算报告书,裁定清算终结。

(五)关于债权人在强制清算程序中的地位与作用。

债权人在强制清算中如何监督,西方各国及我国台湾均设立了债权人会议,使清算行为置于债权人的监督之下。笔者认为,强制清算强调了对债权人利益的保护,我国理应在强制清算程序中(不包括以简易程序审理的强制清算案件)吸纳债权人参与清算工作,其参与方式是通过召开债权人会议。债权人会议对清算事务享有广泛的权限,凡已经申报债权或明知的一般债权人,均可以出席债权人会议。会议的召集,可以由清算组召集,也可以由占有公司明知的债权总额一般为10%以上的债权人请求清算组召开,但是依法享有优先受偿权或别除权的债权,不应列入10%以上的债权总额,他们可以参加债权人会议,不享有表决权。债权人会议对与债权人有关的重大事项施加影响,其职能体现为对清算组提交的债权债务清理报告、清算方案以及协议作出表决,表决方法可参照破产法规定即双过半,出席的债权人过半数,并且其所代表的债权额必须超过总债权额的半数。

(六)关于清算组的职权与责任。

我国公司法第193条规定了自愿清算中清算组的职权,第198条规定了清算组的责任,在强制清算中,清算组的职权与责任原则上与自愿清算相同,但在强制清算中,清算组在涉及到对公司财产的处分、借款、放弃权利等方面必须要经债权人会议决议,其权力受到一定了限制。

综上,完善我国的强制清算制度有利发挥公司退出市场机制的作用,对于维护股东、债权人以及市场经济秩序的顺利进行亦具有重要作用。

注释:

从广义上讲,破产清算亦为强制清算,此处的强制清算为狭义的,实为非破产的强制清算。

国家工商行政管理局工商企业(1997)第183号《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》。

香港《公司条例》第176条规定高等法院具有将任何公司清盘的司法管辖权。

王新建主编,《香港民商法实务与案例——香港公司法实务》,人民法院出版社出版,第630页。

王新建主编,《香港民商法实务与案例——香港公司法实务》,人民法院出版社出版,第243-244页。

并非强制案件都有被申请人,如公司本身申请法院强制清算的没有被申请人。

王新建主编,《香港民商法实务与案例——香港公司法实务》,人民法院出版社出版,第633页。

(作者单位:江苏省高邮市人民法院)

作者: 陈国俊? 来源: 中国法院网



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